Contratação direta ilegal: irregularidade administrativa ou crime?

Uma falha em contratação pública não se transforma automaticamente em crime. Para examinar uma acusação de contratação direta ilegal, eu separo três perguntas: a lei permitia contratar sem licitação naquela situação, o que cada acusado efetivamente fez e qual norma penal vigorava quando a conduta ocorreu. A diferença entre contratar fora das hipóteses legais e descumprir formalidades de uma contratação autorizada ganhou importância especial com a substituição do art. 89 da Lei 8.666/1993 pelo art. 337-E do Código Penal.

Minha posição é que a gravidade de uma irregularidade administrativa não dispensa a demonstração dos elementos do crime. Também não basta chamar o problema de burocrático para afastar uma contratação conscientemente realizada sem autorização legal. Entre essas duas simplificações, a defesa precisa reconstruir o procedimento, identificar a conduta individual e explicar como a mudança legislativa incide sobre fatos concretos.

Neste estudo, comparo legislação e julgamentos oficiais do STJ, distinguindo resultado favorável à defesa, decisão que preservou a persecução penal e limites de utilização dos precedentes. O recorte é a contratação direta ilegal. Fraude na execução, corrupção, peculato e falsidade podem exigir análises próprias e não são resolvidos apenas pela discussão sobre licitação. Fontes conferidas em 4 de novembro de 2026.

Por Leandro Cássio Mantovani de Freitas — OAB/ES 16.934.

O ponto de partida: contratar diretamente pode ser legal

Dispensa e inexigibilidade são caminhos previstos em lei. A dispensa permite contratação direta em situações legalmente delimitadas; a inexigibilidade está associada à inviabilidade de competição. Uma contratação emergencial, uma aquisição enquadrada no limite legal de valor e um fornecimento exclusivo não apresentam necessariamente a mesma justificativa. Por isso, não considero suficiente a informação de que não houve edital competitivo.

A pergunta correta é qual hipótese foi invocada e quais documentos demonstravam seus requisitos. No regime atual, os arts. 72, 74 e 75 da Lei 14.133/2021 orientam essa verificação. A contratação direta continua sujeita a processo administrativo, motivação e controles. O fato de a competição ser dispensável ou inviável não elimina a necessidade de justificar o objeto, a escolha e o preço.

Eu começo pelo processo integral, e não pelo relatório que o resumiu. A ordem das peças pode revelar se uma justificativa já existia quando se decidiu contratar ou se surgiu depois da fiscalização. A data de elaboração, a autoria, os anexos e os registros eletrônicos importam. Um documento aparentemente completo pode não demonstrar aquilo que a acusação afirma; uma peça ausente pode ter sido produzida em outro sistema e precisar ser localizada.

O que mudou do art. 89 para o art. 337-E

O antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 reunia duas situações: a contratação sem licitação fora das permissões legais e a inobservância das formalidades relacionadas à dispensa ou à inexigibilidade. A distinção é substantiva. Na primeira, falta a autorização jurídica para contratar diretamente; na segunda, a hipótese de contratação direta pode existir, embora o procedimento tenha sido conduzido de maneira irregular.

O art. 337-E do Código Penal concentra a incriminação em admitir, possibilitar ou causar contratação direta fora das hipóteses legais. A previsão autônoma sobre simples descumprimento das formalidades não foi repetida. Isso exige comparar o fato imputado com o conteúdo remanescente da proibição, em vez de decidir apenas pela troca do número do artigo.

Qual pena mudou e por que a lei mais grave não pode retroagir?

Também houve aumento de pena: o art. 89 previa detenção de três a cinco anos e multa; o art. 337-E prevê reclusão de quatro a oito anos e multa. Essa alteração não autoriza aplicar retroativamente o tratamento mais severo. A análise temporal precisa separar a permanência de uma conduta criminosa da possibilidade de usar a nova sanção.

A data decisiva não é a publicação do julgamento em 2026

A Lei 14.133 foi publicada em 1º de abril de 2021. Seu art. 193, I, revogou os dispositivos penais dos arts. 89 a 108 da Lei 8.666 na data da publicação. A transição administrativa, que admitiu a utilização dos regimes licitatórios nas condições legais, não prorrogou a vigência daqueles crimes. Essa distinção evita enquadrar uma conduta posterior na norma penal antiga só porque o contrato administrativo seguia o regime anterior.

Como a lei penal mais favorável alcança contratações anteriores a abril de 2021?

Para fatos anteriores, verifico se a conduta permaneceu proibida e qual disciplina é favorável ao acusado. O art. 2º do Código Penal prevê os efeitos da descriminalização e da lei posterior benéfica, inclusive diante de condenação definitiva. A definição do momento do crime exige identificar a ação ou omissão atribuída à pessoa; pagamentos posteriores, isoladamente, não resolvem essa questão.

O precedente divulgado em março de 2026 examina os efeitos de uma mudança legislativa de 2021. Não criou uma descriminalização válida somente depois de sua publicação. Ao invocá-lo, eu relaciono a lei nova ao fato antigo e explico a correspondência entre a imputação e a parcela revogada. Se há várias contratações, cada episódio precisa de análise própria.

O julgamento de 2026: formalidades em uma dispensa permitida

No AgRg no AREsp 2.079.040/SP, a Sexta Turma do STJ, sob relatoria do ministro Antonio Saldanha Palheiro, decidiu por unanimidade em 10 de fevereiro de 2026, com publicação no DJEN de 20 de março. O Informativo 883, de 31 de março, registra o reconhecimento da abolitio criminis da parte final do antigo art. 89.

O quadro examinado envolvia inobservância de formalidades em hipótese legal de dispensa por valor, relacionada ao art. 24, II, da legislação anterior. O fundamento foi que essa modalidade não foi reproduzida no art. 337-E. O próprio informativo preserva a distinção com a contratação direta sem amparo legal, cuja incriminação continuou.

É um resultado favorável à defesa nesse recorte, oriundo de julgamento colegiado; não se trata de tese repetitiva. A fonte consultada não autoriza concluir que qualquer processo sobre contratação direta deve acabar. Também não permite transformar ausência de documento em demonstração automática de que a hipótese legal existia.

Como distinguir falta de formalidade de ausência de autorização legal?

Minha aplicação desse entendimento exige uma demonstração positiva: qual era a permissão legal e por que os fatos se enquadravam nela. Se o valor real foi artificialmente dividido para aparentar dispensabilidade, a questão pode ultrapassar a forma. Se a exclusividade declarada não existia, falta examinar a própria justificativa da inexigibilidade. O nome colocado na capa do processo administrativo não determina a natureza da conduta.

O contraste: serviços de publicidade e continuidade do crime

No REsp 2.069.436/MG, a Sexta Turma, relator ministro Sebastião Reis Júnior, julgou em 24 de junho de 2025, com publicação no DJEN de 30 de junho. O Ministério Público questionava decisão estadual que reconhecera a descriminalização. A imputação envolvia contratação direta de publicidade institucional e abrangia as duas modalidades do antigo art. 89.

O STJ afastou a abolitio criminis reconhecida na origem porque subsistia a acusação de contratação fora das hipóteses legais. Determinou o retorno dos autos ao tribunal estadual para exame dos demais pedidos das apelações. Esse resultado foi desfavorável à tese defensiva de descriminalização integral; não representa uma nova condenação definitiva de todos os envolvidos.

Por que a descriminalização das formalidades não encerra toda a acusação?

O acórdão é colegiado, não repetitivo. Seu resultado precisa ser lido junto aos fatos, especialmente porque o resumo da tese utiliza linguagem ampla sobre continuidade normativa. O julgamento de 2026 não autoriza apagar essa distinção, e o de 2025 não autoriza recuperar a incriminação autônoma de formalidades que a lei deixou de prever.

Minha conclusão comparativa é que a pergunta decisiva antecede a escolha do precedente: a acusação descreve uma contratação legalmente possível executada com defeitos, ou uma contratação cuja realização direta era proibida? Havendo imputações cumulativas, a extinção de uma modalidade não elimina por consequência a outra. A defesa precisa enfrentar o núcleo que permaneceu e a prova que lhe dá suporte.

O contraponto de outubro de 2026: dispensa simulada não é mero defeito formal

No AgRg no AREsp 3.342.282/SP, a Sexta Turma, relatora ministra Nilsoni de Freitas, desembargadora convocada do TJDFT, julgou em 6 de outubro de 2026 e manteve a rejeição da tese de descriminalização; publicação em 13 de outubro. A decisão examinou contratação de R$ 17.785,00, superior ao limite então incidente de R$ 17.600,00, fracionamento de despesas e simulação de convite.

O quadro incluía prova de corrupção com valores direcionados à conta da mãe do agente e saques posteriores. A qualificação na origem foi de contratação fora das hipóteses legais, cuja proibição continuou no art. 337-E.

O resultado é contrário à tentativa de tratar toda irregularidade como formalidade abolida. Contudo, o julgamento não autoriza converter dano presumido em regra geral: o voto reproduziu fundamentos da origem e aplicou os limites das Súmulas 7 e 83, sem desenvolver superação da linha que exige dolo específico e prejuízo efetivo no antigo art. 89. Ao comparar esse caso com o de março, é necessário separar a questão de continuidade do crime da discussão sobre prova do dolo e do dano.

Dolo e dano ao erário: onde a jurisprudência antiga ajuda

A jurisprudência do STJ relativa ao art. 89 construiu a exigência de dolo específico e de prejuízo efetivo. No AgRg no REsp 2.044.385/RN, Sexta Turma, relator ministro Teodoro Silva Santos, julgado em 5 de março de 2024 e publicado em 15 de março, o tribunal preservou a conclusão de origem sobre a ausência de prova desses elementos.

O episódio envolvia convênio de R$ 200 mil com o Ministério do Turismo para evento em Santo Antônio/RN. A contratação de bandas por intermediário com exclusividade limitada às datas apresentava irregularidades. A instância de origem, entretanto, não identificou prova suficiente de dolo específico nem de prejuízo concreto, considerando também a realização do evento.

O agravo foi desprovido. A revisão da conclusão fática encontrava o obstáculo da Súmula 7/STJ. O resultado favorável aos acusados não decorreu de uma regra segundo a qual toda contratação entregue é lícita; decorreu do enquadramento jurídico adotado para o art. 89 e da prova reconhecida pelas instâncias ordinárias. É precedente colegiado sobre a legislação antiga.

Os precedentes sobre dolo e prejuízo no art. 89 valem para o art. 337-E?

Aqui imponho um limite à minha própria argumentação: a data recente de um julgamento não significa que ele tenha interpretado fatos praticados sob o art. 337-E. Não apresento, como conclusão definitivamente estabelecida por esses precedentes, que todo caso regido pelo novo tipo exige os mesmos elementos adicionais. Essa extensão precisa de fundamentação específica e de pesquisa que identifique a norma efetivamente aplicada.

O novo dispositivo não prevê modalidade culposa. Permanece indispensável discutir a imputação subjetiva, conforme a disciplina geral do Código Penal. Mas isso não permite substituir a análise do dolo por frases genéricas sobre boa-fé. Eu examino o que a pessoa sabia, quais informações recebeu, quais decisões tomou e como se relacionou com a contratação. Assinatura e posição hierárquica são dados relevantes, não explicações completas.

Como examino o prejuízo sem confundir pagamento com dano

Nos casos em que o prejuízo integra a discussão jurídica, o valor total pago não é automaticamente o dano. É necessário avaliar o que foi entregue, a utilidade do objeto, a quantidade, a qualidade e a comparação de preços. Um relatório pode tratar toda a despesa como perda, embora tenha havido fornecimento; pode também limitar-se ao preço nominal e desconsiderar produto inferior ou serviço não executado.

Como comparar preços e questionar o cálculo do prejuízo?

A comparação deve usar condições equivalentes. Prazo de entrega, logística, região, período, tributos e especificações interferem no preço. Eu não considero suficiente escolher a menor cotação encontrada anos depois e subtraí-la da despesa. Também não considero que a existência de três orçamentos encerre o problema: propostas produzidas pelos mesmos interessados ou sem correspondência com o objeto podem precisar de investigação.

O contraditório técnico deve permitir examinar metodologia e documentos. Se houver perícia, a defesa pode formular quesitos pertinentes e indicar aspectos não considerados. A utilidade dessa discussão depende da imputação concreta: demonstrar preço compatível pode ser relevante para o caso, mas não deve ser anunciado como salvo-conduto geral para contratar sem base legal.

O papel de cada pessoa precisa aparecer na acusação

Antes de discutir a responsabilidade pessoal, organizo as perguntas em uma sequência que possa ser conferida nos autos. Esse roteiro também deixa visível onde a prova é insuficiente e qual diligência pode esclarecer o ponto. Não serve para produzir uma defesa padronizada: a resposta a cada pergunta muda conforme o objeto e a imputação.

Se uma dessas respostas depende apenas de suposição, registro a lacuna. A acusação pode apresentar indícios convergentes, e a defesa precisa examiná-los em conjunto; também pode haver um salto entre a irregularidade encontrada e a intenção atribuída. Tornar esse salto visível é mais útil do que repetir, sem documentos, que o procedimento foi feito de boa-fé.

Como individualizar a atuação de gestores, servidores e fornecedores?

Um procedimento pode envolver quem solicitou o objeto, elaborou estudo técnico, emitiu parecer, autorizou a contratação, atestou a execução e efetuou o pagamento. A colaboração administrativa não transforma todas essas pessoas em participantes do mesmo crime. Eu confronto as atribuições reais com o ato imputado e com a informação disponível a cada uma no momento de agir.

O fornecedor também não se torna culpado apenas por ter recebido o contrato. É necessário examinar eventual contribuição consciente para a contratação ilegal e o enquadramento aplicável. Do mesmo modo, um agente público não se exonera apenas porque outro setor elaborou a documentação. A análise precisa evitar tanto a responsabilidade por posição quanto a transferência automática de toda responsabilidade ao subordinado.

A denúncia deve expor o fato com suas circunstâncias, nos termos do art. 41 do CPP. Ao preparar a defesa, separo o que foi efetivamente descrito daquilo que o leitor poderia apenas imaginar. Esse trabalho dialoga com a organização explicada no artigo sobre resposta à acusação e prazo de defesa.

Parecer jurídico e emergência precisam ser contextualizados

O parecer favorável é um documento relevante, mas seu valor depende do conteúdo e das informações que o sustentaram. Verifico se enfrentou a dúvida concreta, se apresentou ressalvas, se pediu diligências e se a decisão final respeitou as condições apontadas. Uma conclusão fundada em premissas omitidas ou falsas não demonstra, por si, regularidade da contratação nem consciência de licitude do gestor.

Também considero a objeção contrária: não é razoável inferir intenção criminosa apenas porque, anos depois, um órgão de controle adotou interpretação diferente da assessoria. A acusação deve explicar por que a divergência revela conduta penalmente relevante naquele contexto. A defesa, por sua vez, precisa demonstrar confiança concreta e compatível com as circunstâncias, sem transformar o parecer em imunidade pessoal.

Que documentos ajudam a examinar uma contratação emergencial?

Na emergência, examino a cronologia do risco, o objeto contratado e a extensão necessária do atendimento. A urgência não deve funcionar como rótulo. Documentos sobre desabastecimento, interrupção de serviço e alternativas disponíveis ajudam a avaliar a justificativa. Falha de planejamento e inexistência de necessidade urgente também não são expressões equivalentes: cada fato deve ser descrito e submetido ao regime jurídico aplicável.

Na emergência, há duas perguntas temporalmente distintas: existia necessidade urgente que justificava contratar naquele momento e quem deu causa à situação que a tornou necessária? Falta de planejamento pode gerar responsabilidade própria sem tornar juridicamente possível deixar o serviço essencial desassistido. Em sentido contrário, uma emergência real não autoriza objeto, quantidade ou duração estranhos ao atendimento necessário. A defesa deve demonstrar essa correspondência, sem confundir a necessidade da contratação com a inexistência de falhas anteriores.

Documentos que tornam a defesa verificável

O material precisa permitir que outra pessoa reconstrua a decisão sem depender apenas da memória do acusado. Organizo os documentos por episódio e por data, preservando arquivos originais e registros de origem. Não recomendo completar retroativamente um procedimento com peças apresentadas como contemporâneas. Uma explicação posterior deve ser identificada como posterior.

• Processo administrativo integral, com versões, anexos e comprovantes de tramitação.

• Fundamento da dispensa ou inexigibilidade e documentos sobre seus requisitos.

• Pesquisa de preços, propostas, contratos comparáveis e memória de cálculo.

• Pareceres, ressalvas, comunicações e decisões que mostrem quem recebeu qual informação.

• Comprovantes de entrega, medição, fiscalização, pagamento e eventual devolução.

• Relatórios de auditoria e os documentos utilizados para formular cada conclusão.

Mensagens podem esclarecer a sequência decisória, mas recortes isolados podem distorcê-la. A preservação do contexto e da origem dos arquivos segue as preocupações expostas no texto sobre WhatsApp e prova digital no processo criminal. A família pode ajudar a localizar documentos lícitos; não deve combinar versões, apagar registros ou buscar acesso não autorizado a sistemas públicos.

Qual pedido cabe depende da fase e da prova disponível

Na investigação, pode ser útil apresentar documentos que esclareçam a hipótese de contratação direta, requerer diligências e delimitar a atuação individual. A preparação para prestar esclarecimentos deve considerar o acesso ao material já documentado e os direitos da pessoa investigada. Trato desse momento no artigo sobre defesa durante o inquérito.

Se a denúncia já foi oferecida, distingo defeitos de descrição, ausência de suporte mínimo e questões que dependem da instrução. O encerramento antecipado não é consequência automática de haver uma tese jurídica plausível. Quando é necessário resolver disputa sobre valores, autenticidade ou conhecimento dos envolvidos, a produção de prova pode ser decisiva.

Depois de condenação, verifico quais pontos foram enfrentados e quais dependem de impugnação específica. A discussão de lei penal mais favorável e a discussão de insuficiência de prova podem exigir caminhos diferentes. O limite de reexame no recurso especial reforça a importância da prova nas instâncias ordinárias. A estratégia recursal precisa preservar essa distinção, como explico ao tratar de recurso contra condenação criminal.

Afastar o crime não aprova integralmente o procedimento

A conclusão de que o fato não corresponde ao art. 337-E não resolve, sozinha, todos os controles da contratação. Podem existir questões de validade contratual, ressarcimento, responsabilização disciplinar ou outros ilícitos. Cada consequência depende de seus pressupostos e do procedimento competente. Eu evito usar uma decisão penal limitada como certificado geral de regularidade administrativa.

A recíproca também merece cuidado: apontamento de tribunal de contas ou conclusão de auditoria não equivale a condenação criminal. Seus documentos podem ser relevantes, mas a defesa deve poder discutir a base, a metodologia e a correspondência com o tipo penal. O debate sério não minimiza o controle público; exige que cada sanção seja sustentada pelos elementos que a lei prevê.

Essa é a posição que resulta da comparação: formalidade descumprida, hipótese legal inexistente e atuação dolosa são questões relacionadas, mas distintas. A resposta adequada começa quando a acusação e a defesa deixam claro qual delas está sendo demonstrada. O exame individualizado protege tanto a responsabilidade por condutas efetivamente criminosas quanto a pessoa que não pode ser condenada por uma irregularidade tratada de forma genérica.

Perguntas frequentes sobre contratação direta e responsabilidade penal

Contratar sem licitação é sempre crime?

Dispensa e inexigibilidade são hipóteses legais de contratação direta. É preciso identificar a autorização invocada e os documentos que demonstram seus requisitos. A falta de competição, isoladamente, não substitui a análise do enquadramento e da atuação individual.

A mudança do art. 89 encerrou todas as acusações antigas?

A incriminação autônoma do simples descumprimento de formalidades não foi reproduzida, mas permaneceu a contratação direta fora das hipóteses legais. A defesa deve comparar cada conduta imputada com a parte revogada e com a proibição que continuou.

A nova pena pode ser aplicada a contratação anterior?

O tratamento penal mais severo não pode retroagir para prejudicar o acusado. A análise precisa identificar quando ocorreu a conduta e distinguir a continuidade da incriminação da escolha da sanção. Pagamentos posteriores não resolvem, sozinhos, esse momento.

Parecer jurídico favorável afasta automaticamente a responsabilidade?

O parecer deve ser examinado com suas premissas, ressalvas e informações disponíveis. Não constitui imunidade pessoal, assim como divergência posterior de órgão de controle não demonstra necessariamente dolo. Importa verificar a confiança concreta e a atuação de cada responsável.

Uma emergência real elimina a discussão sobre planejamento?

A necessidade de contratar naquele momento e a responsabilidade por falhas anteriores são perguntas distintas. Mesmo diante de urgência real, objeto, quantidade e duração precisam corresponder ao atendimento necessário. A emergência não autoriza ampliar indiscriminadamente a contratação.

Leituras relacionadas

• resposta à acusação e prazo de defesa

• WhatsApp e prova digital no processo criminal

Referências oficiais

• Lei 8.666/1993, republicação histórica na Câmara dos Deputados, art. 89, posteriormente revogado.

• Lei 14.133/2021, especialmente arts. 72 a 75, 178, 193 e 194.

• Código Penal, especialmente arts. 2º, 4º, 18 e 337-E.

• STJ, AgRg no AREsp 2.079.040/SP, Informativo 883, julgamento em 10/02/2026, DJEN de 20/03/2026.

• STJ, REsp 2.069.436/MG, julgamento em 24/06/2025, DJEN de 30/06/2025.

• STJ, AgRg no REsp 2.044.385/RN, julgamento em 05/03/2024, DJe de 15/03/2024.

• Código de Processo Penal, texto atualizado na Câmara dos Deputados, art. 41 e disciplina da resposta à acusação.

Escrito por

Leandro Cássio Mantovani de Freitas

Advogado criminalista · OAB/ES 16.934

Advogado criminalista desde 2010 (OAB/ES 16.934), conselheiro da 13ª Subseção da OAB/ES e pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Em Aracruz, atua da investigação ao Tribunal do Júri. É graduando em Engenharia de Software e pós-graduando em Inteligência Artificial.

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